Гражданский кодекс, N 230-ФЗ | ст. 1270 ГК РФ
1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.
2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
5) прокат оригинала или экземпляра произведения;
6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;
7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;
8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;
9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).
3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.
4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.
| Статья 1269 Право на отзыв | Статья 1271 Знак охраны авторского права |
1. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности заключается в праве использовать его по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Способы использования произведения, перечисленные в п. 2 ст. 1270, являются лишь ориентирами (на это указывает, например, употребление слов "в том числе" в п. 1 и "в частности" в п. 2); их перечень не исчерпывающий, в связи с чем автор или его правопреемник может запрещать использование произведения и способами, не названными прямо в этой статье, в том числе и теми, которые могут появиться в будущем.
Не имеют значения характер использования, его цели и мотивы. Даже если произведение используется в общественно полезных целях, использование носит некоммерческий характер и т.п., согласие правообладателя получать необходимо.
Использование произведения в авторско-правовом смысле относится только к форме произведения, но не к его содержанию. Об этом подробнее см. комментарий к п. 3 настоящей статьи.
От использования произведения следует отличать его потребление. Использование направлено на то, чтобы сообщить его другим людям (либо создает возможность для такого сообщения), само же потребление произведения членами общества (чтение, просмотр, прослушивание и т.д.) не может контролироваться правообладателем.
Правительство РФ установило минимальные ставки вознаграждения авторам за некоторые способы использования произведений: за публичное исполнение, воспроизведение произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений (видеофильмов) в прокат, воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства <1>, а также за использование кинофильмов, снятых до 03.08.1992, путем передачи в эфир и по кабелю, воспроизведения (тиражирования) на всех видах материальных носителей, распространения и публичного показа <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" // СА РФ. 1994. N 13. Ст. 994.
<2> См.: Постановление Правительства РФ от 29.05.1998 N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.
2. Воспроизведение занимает особое место среди способов использования произведений. Оно непосредственно не связано с доведением произведения до других людей, но создает для этого возможности. Наличие воспроизведения в составе исключительного права позволяет автору предупреждать такое нарушение.
Воспроизведение предполагает создание экземпляров произведения, т.е. его копий, в любой материальной форме. При этом не требуется, чтобы форма произведения или форма его фиксации оставалась неизменной, так как при воспроизведении значение имеет создание копии самого произведения, а не существующего экземпляра (произведение может быть зафиксировано разным образом). Очевидно, что партитура оперы, созданная композитором, и звуко- или видеозапись этой оперы различаются весьма сильно, однако и в том и в другом случае мы будем иметь дело с экземплярами одного и того же произведения. Соответственно, воспроизведением будет считаться и изготовление черно-белых копий цветной фотографии или картины, копии произведения в цифровой форме вместо аналоговой, копии произведения в измененном формате и т.д.
Экземпляр может содержать не все произведение, а только его часть. Например, цитирование произведения тоже является его воспроизведением, но при соблюдении определенных условий (п. 1 ст. 1274 ГК) оно может осуществляться без согласия правообладателя. В то же время нарушение условий цитирования будет означать, что нарушено исключительное право на произведение.
Согласно подп. 1 п. 2 комментируемой статьи воспроизведением признается и переход от двухмерной формы к трехмерной и наоборот (первый случай может иметь место, например, при создании скульптурного произведения на основе рисунка, фигурок персонажей мультфильма; второй - при фотографировании скульптур, зданий и т.д.).
Любая работа с произведением при помощи компьютера предполагает его загрузку в оперативную память ЭВМ, а также ряд других операций, имеющих техническое значение; признание таких действий воспроизведением позволяет правообладателю включить в сферу своего контроля практически любые подобные действия с его произведением (с учетом существующих ограничений авторского права - ст. ст. 1273 - 1280 ГК). Для того чтобы не допустить запрет нормального использования произведения добросовестным пользователем, ГК вводит новое правило: из понятия воспроизведения исключаются записи, носящие временный или случайный характер и составляющие неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети. Таким образом, приобретатель экземпляра произведения, правомерно пущенного в гражданский оборот, может использовать его, не заботясь о получении самостоятельного разрешения правообладателя на запись произведения в память ЭВМ. Однако данное исключение будет применяться только к случаям, когда предполагаемое использование само по себе является разрешенным в силу указания закона или договора с правообладателем. Аналогично легальным будет и создание интернет-провайдерами временных копий передаваемых ими материалов (кэширование).
При заключении договора подряда нарушителем исключительного права при воспроизведении будет заказчик, а не исполнитель. Верховный Суд РФ указал, что осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет книги, является надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения. Типография осуществляет только техническое содействие при издании книги <1>.
--------------------------------
<1> См.: пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15.
3. Распространение предполагает доведение произведения до общества путем предоставления "вещественных" носителей - оригинала или экземпляров. Согласие правообладателя должно быть получено для распространения любого количества экземпляров, даже одного. При этом не имеет значения, осуществляется распространение возмездно или безвозмездно.
Распространение касается только случая передачи права собственности на оригинал или экземпляры произведения. Предоставление оригинала или экземпляров во временное пользование - иной способ использования произведения: прокат. В Законе об авторском праве эти два способа были объединены, что не вполне корректно - прокат осуществляется после отчуждения произведения; кроме того, эти два способа использования не только разведены во времени, но и имеют различное содержание.
Действие исключительного права в части распространения охватывает только первоначальный пуск произведения в коммерческий оборот - после первого отчуждения оригинала или экземпляров произведения они могут распространяться без согласия правообладателя. Это - исчерпание права (подробнее см. комментарий к ст. 1272). Однако исчерпание права происходит только при соблюдении всех условий, указанных в ст. 1272 ГК. Если даже одно из них не выполнено, последующее распространение оригинала или экземпляра произведения потребует согласия правообладателя. Лицо, распространяющее произведение, обязано проверить выполнение этих условий. В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал правильным решение суда нижестоящей инстанции о конфискации у торговой фирмы контрафактных экземпляров произведения и взыскании дохода вместо возмещения убытков, так как, покупая товар у третьего лица, фирма не проверила наличие у него права на распространение видеокассет с упомянутым фильмом, т.е. не приняла все зависящие от нее меры, позволяющие предотвратить нанесение правообладателю убытков вследствие незаконного распространения видеокассет <1>.
--------------------------------
<1> См.: пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47.
4. Публичный показ произведения представляет собой его демонстрацию, т.е. такие действия, которые не предполагают его специального представления в виде его исполнения. Например, к публичному показу относится демонстрация произведения изобразительного искусства или фотографического произведения. В данном случае для восприятия произведения публикой не требуется деятельности артистов, музыкантов и иных исполнителей. Но это не значит, что публичный показ носит непосредственный характер. Как следует из содержания подп. 3 п. 2 ст. 1270, показ произведения возможен как непосредственно, так и с помощью технических средств, путем выведения его на экран. При этом не имеет значения вид и характер технических средств, с помощью которых произведение демонстрируется на экране: это может быть пленка, телевизионный кадр, диск (или иные накопители) для хранения информации и пр.
Показом будет считаться как одновременный непосредственный показ произведения и показ его на каком-либо экране, так и последующее выведение на экран, даже если непосредственный показ произведения по тем или иным причинам не осуществляется. Например, произведение, демонстрируемое на выставке, может одновременно выводиться на экраны, находящиеся в других помещениях выставочного комплекса (музея, галереи и т.д.) или даже в других зданиях. На экраны также может выводиться изображение произведения, выставка которого уже состоялась или, наоборот, состоится в будущем в данном выставочном комплексе. Или на экране демонстрируется произведение, отправленное на реставрацию.
Публичность показа требует того, чтобы он осуществлялся в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
Наконец, последнее, на что необходимо обратить внимание, - демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения. Если эти кадры демонстрируются без соблюдения их последовательности, т.е. целью является показ не аудиовизуального произведения как такового, а именно отдельных кадров, это признается публичным показом.
5. Близок к распространению импорт оригинала или экземпляров. Отличие здесь заключается в том, что оригинал или экземпляры произведения пользователям не предоставляются, но такая цель существует. Согласно действующему законодательству импорт товара - это его ввоз на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе <1>.
--------------------------------
<1> См.: пункт 10 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" с последними изменениями, внесенными Федеральным законом от 13.07.2015 N 233-ФЗ (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850; 2015. N 29. Ст. 4359).
Не имеет значения, планируется ли распространять оригинал или экземпляры произведения в России или другой стране, а если за рубежом, то охраняется ли произведение в этой стране. Если правообладатель дал согласие на распространение оригинала или экземпляров произведения на определенной территории, то он не может возражать против импорта таких объектов с целью распространения на указанной территории. Поэтому представляется, что при наличии согласия правообладателя на распространение оригинала или экземпляров произведения в России получать его согласие на их импорт в Россию не требуется.
6. Еще один родственный распространению способ использования - прокат оригинала или экземпляра произведения. Данный способ охватывает предоставление таких объектов только во временное владение и пользование за плату - это установлено ст. 626 ГК. Поэтому в случаях, когда плата не взимается, получать согласие правообладателя на прокат не нужно.
Правило об "исчерпании права" в случае пуска оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот к прокату не применяется. Правообладатель сохраняет возможность контролировать прокат этих объектов и после того, как они были пущены в оборот. При этом собственник оригинала произведения вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения, а также передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (п. 1 ст. 1291 ГК). Однако если за передачу оригинала произведения на выставку это лицо будет взимать плату, то такое действие потребует согласования с правообладателем.
В одном из дел компания, продававшая программное обеспечение, давала возможность за небольшую плату обменять проданные программы на другие. Высший Арбитражный Суд РФ признал, что в данном случае имеет место прокат программного обеспечения, что требует получения специального согласия правообладателя <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 N 3919/05.
7. Пункт 4 ст. 1270 устанавливает специальное изъятие из исключительного права на произведение (соответствующее п. 2 ст. 7 ДАП и ст. 11 Соглашения ТРИПС): прокат программы для ЭВМ (имеется в виду, конечно, прокат экземпляра программы, ГК использует термин "прокат программы для ЭВМ" как условный термин, для упрощения формулировок) исключается из сферы действия исключительного права на произведение в том случае, если программа не является основным объектом проката. Введение этого правила обусловлено служебной ролью программного обеспечения. Применение современных электронных устройств предполагает и использование программного обеспечения, служащего для их функционирования. Например, прокат цифрового фотоаппарата, станка, автомобиля предполагал бы необходимость получения на это разрешения обладателя исключительных прав на программы, а таких программ в сложном устройстве может быть много, да и само их существование не всегда очевидно для владельца такого устройства. Введение данного исключения позволяет лицу, занимающемуся прокатом современной техники, не заботиться об установлении точного перечня программного обеспечения и поиске правообладателей на них, а также предупреждает возможность злоупотреблений со стороны обладателя исключительных прав на программное обеспечение.
Это исключение не должно использоваться для коммерческой эксплуатации программного обеспечения как такового. Например, для посетителя компьютерного клуба, желающего провести время за определенной компьютерной игрой, основной целью заключения договора является именно пользование этой программой, а не компьютером. Владелец компьютерного клуба, прибегая к п. 4 ст. 1270 ГК, мог бы под видом аренды компьютеров фактически сдавать в прокат программное обеспечение (что часто делалось на практике), не получая согласия владельца прав на программу и не платя ему. Теперь такие действия будут незаконными. Как разъяснено в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (калькулятор, стиральная машина и т.п.).
8. Публичное исполнение, в отличие от публичного показа, предполагает непосредственное или опосредованное представление публике с помощью декламации, игры и т.д. Публичное исполнение касается тех произведений, которые требуют специального "доведения" до публики с помощью деятельности исполнителей. Это литературные, драматические, музыкальные произведения. Во всем остальном данный способ аналогичен публичному показу и даже выстроен по схожей схеме: непосредственное или опосредованное (с помощью технических средств) исполнение в публичных местах.
9. По мере развития технологий использование произведения усложняется, и возникающие способы не всегда удается как отнести к какому-то из ранее возникших, так и четко отграничить от них. Примером подобной ситуации может служить сообщение произведения в эфир или по кабелю (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270). Сообщение с помощью средств телевидения (телевещание) может включать и показ произведений, и публичное исполнение. При этом сообщение произведения в эфир является особым видом использования, связанным со специфическим видом деятельности - вещанием (теле- или радио-). Это привело к тому, что сообщение в эфир (а равно сообщение по кабелю) было выделено в отдельный способ использования произведений. Помимо этого, в отличие от публичного показа и публичного исполнения (подп. 3 и 6), при сообщении в эфир или по кабелю не требуется физического присутствия публики в одном каком-либо месте (хотя такое вполне возможно, особенно при трансляции значимых спортивных состязаний). Технические средства вещания позволяют доставлять произведение в каждый дом, практически в любое помещение, что лишает необходимости при характеристике данного способа использования делать специальное указание на место, в котором собирается публика.
Однако вещательная деятельность с точки зрения ее публичности имеет другой аспект - это сообщение кодированных сигналов. Такие сигналы не обязательно должны быть направлены на доведение до публики. Наоборот, необходимость кодирования сигнала указывает на то, что имеет место применение специальных технических средств с целью предотвратить беспрепятственный доступ к сообщаемой информации. В таких условиях сообщение кодированных сигналов должно признаваться сообщением в эфир или по кабелю только в строго определенных случаях. Поэтому в подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 установлено, что сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир или сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией вещания или с ее согласия.
Кроме того, определение, данное в подп. 7, не вполне конкретно. Здесь указывается, что под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Данное определение должно быть оценено (поскольку речь идет именно о сообщении в эфир или по кабелю) с точки зрения вещательной деятельности. То есть речь идет не вообще о каких угодно действиях, а о тех, которые заданы вещательной деятельности, состоящей в сообщении произведений в эфир или по кабелю.
Понимание вещательной деятельности, а вернее - ее разделения на кабельную и эфирную в зависимости от среды передачи сигнала (с помощью электромагнитных волн или с помощью проводов, кабеля и других аналогичных средств), предопределило выделение двух разных способов использования: сообщение в эфир и сообщение по кабелю. Не всегда произведение используется "в комплексе": в эфире и в кабеле. Использование может происходить в одной из этих сред, не затрагивая другую. То есть интересы правообладателя защищаются еще и тем, что использование произведения вещательными организациями разделено на сообщение в эфир и сообщение по кабелю. В этой ситуации правообладателю предоставляется больше возможностей по использованию произведения и больше вариантов для заключения лицензионных договоров.
Но такое разделение не касается ретрансляции как одновременного сообщения в эфир или по кабелю (вещания) одной организацией вещания сообщения в эфир или по кабелю (вещания) другой организации вещания (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК). Ретрансляция с организационно-технической и правовой точек зрения есть составная часть процесса вещания. В такой ситуации выделение ретрансляции в качестве отдельного способа использования нецелесообразно. Поэтому ретрансляция включена в сообщение в эфир и сообщение по кабелю как способ использования произведения.
10. Предусмотренная в подп. 9 п. 2 ст. 1270 переработка произведения (включая перевод) занимает особое место среди способов его использования. Необходимость получения согласия правообладателя на переработку означает не запрет переводить или иным образом перерабатывать чужое произведение, но лишь то, что правообладатель будет контролировать использование созданного в результате такой переработки произведения. Введение такого правила обусловлено тем, что в ходе переработки произведения возникает новый его вариант. Примеры переработки приведены непосредственно в тексте статьи - это обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки. В случае переработки возникает новый объект охраны (это отличает переработку, например, от редакторской правки книги), но сохраняющий в существенной части элементы формы исходного произведения.
Перевод является разновидностью переработки. В случае перевода форма произведения меняется в меньшей степени, чем при большинстве иных форм переработки. Почти неизменной остается образная система произведения, но существенно меняется его языковая оболочка.
11. В подпункте 10 п. 2 ст. 1270 зафиксирован такой способ использования, как "практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта". Эта норма связана с п. 3 рассматриваемой статьи о практическом применении положений, составляющих содержание произведения.
12. Данные произведения (архитектуры и т.д.) в отличие от всех других имеют не только форму, созданную творческим трудом автора, но и определенные инженерно-технические решения, от правильной реализации которых зависит использование произведения. Именно поэтому в ст. 1270 для них сделано исключение: практическая реализация положений, составляющих содержание архитектурных, дизайнерских, градостроительных и садово-парковых проектов, признается использованием таких произведений. Под практической реализацией понимается разработка строительной документации, строительные и иные работы по созданию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового объекта.
13. Последним среди способов использования в п. 2 комментируемой статьи указано доведение произведения до всеобщего сведения. Данный способ охватывает прежде всего использование объектов авторского права в Интернете, но сюда же нужно отнести и другие информационно-телекоммуникационные сети.
Здесь важно принципиальное изменение характера взаимодействия - конечный пользователь больше не является пассивным получателем объекта, он сам осуществляет поиск произведения, а также активные действия по его получению.
К сожалению, специфика нового способа использования произведения была отражена в данной формулировке не полностью. При таком способе взаимодействия не приходится говорить о доведении произведения лицом, разместившим его в Сети, - гораздо точнее было бы "открытие доступа к произведению". Указания на "любое лицо", "любое время" и "любое место" тоже не вполне корректны, так как в большинстве случаев возможны те или иные ограничения круга лиц, имеющих доступ к произведению через Сеть, ограничения по времени доступа; могут существовать места, где без дополнительных (возможно, достаточно дорогостоящих) мер получить доступ к произведению через Сеть будет невозможно (например, ввиду отсутствия инфраструктуры). Рассматриваемую формулировку нужно толковать расширительно: пользователь имеет выбор времени и места доступа к произведению в установленных рамках.
Выбор такой не совсем точной формулировки был обусловлен стремлением обеспечить соответствие российского законодательства ДАП.
Данное положение применимо и к частным сетям в том случае, если они могут быть доступны для неопределенного круга лиц. Наличие определенных условий для получения доступа (например, уплата некоторой суммы) само по себе не препятствует признанию такой сети доступной для любого лица, если только эти условия не являются чрезвычайно обременительными.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" // СА РФ. 1994. N 13. Ст. 994.
<2> См.: Постановление Правительства РФ от 29.05.1998 N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.
2. Воспроизведение занимает особое место среди способов использования произведений. Оно непосредственно не связано с доведением произведения до других людей, но создает для этого возможности. Наличие воспроизведения в составе исключительного права позволяет автору предупреждать такое нарушение.
Воспроизведение предполагает создание экземпляров произведения, т.е. его копий, в любой материальной форме. При этом не требуется, чтобы форма произведения или форма его фиксации оставалась неизменной, так как при воспроизведении значение имеет создание копии самого произведения, а не существующего экземпляра (произведение может быть зафиксировано разным образом). Очевидно, что партитура оперы, созданная композитором, и звуко- или видеозапись этой оперы различаются весьма сильно, однако и в том и в другом случае мы будем иметь дело с экземплярами одного и того же произведения. Соответственно, воспроизведением будет считаться и изготовление черно-белых копий цветной фотографии или картины, копии произведения в цифровой форме вместо аналоговой, копии произведения в измененном формате и т.д.
Экземпляр может содержать не все произведение, а только его часть. Например, цитирование произведения тоже является его воспроизведением, но при соблюдении определенных условий (п. 1 ст. 1274 ГК) оно может осуществляться без согласия правообладателя. В то же время нарушение условий цитирования будет означать, что нарушено исключительное право на произведение.
Согласно подп. 1 п. 2 комментируемой статьи воспроизведением признается и переход от двухмерной формы к трехмерной и наоборот (первый случай может иметь место, например, при создании скульптурного произведения на основе рисунка, фигурок персонажей мультфильма; второй - при фотографировании скульптур, зданий и т.д.).
Любая работа с произведением при помощи компьютера предполагает его загрузку в оперативную память ЭВМ, а также ряд других операций, имеющих техническое значение; признание таких действий воспроизведением позволяет правообладателю включить в сферу своего контроля практически любые подобные действия с его произведением (с учетом существующих ограничений авторского права - ст. ст. 1273 - 1280 ГК). Для того чтобы не допустить запрет нормального использования произведения добросовестным пользователем, ГК вводит новое правило: из понятия воспроизведения исключаются записи, носящие временный или случайный характер и составляющие неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети. Таким образом, приобретатель экземпляра произведения, правомерно пущенного в гражданский оборот, может использовать его, не заботясь о получении самостоятельного разрешения правообладателя на запись произведения в память ЭВМ. Однако данное исключение будет применяться только к случаям, когда предполагаемое использование само по себе является разрешенным в силу указания закона или договора с правообладателем. Аналогично легальным будет и создание интернет-провайдерами временных копий передаваемых ими материалов (кэширование).
При заключении договора подряда нарушителем исключительного права при воспроизведении будет заказчик, а не исполнитель. Верховный Суд РФ указал, что осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет книги, является надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения. Типография осуществляет только техническое содействие при издании книги <1>.
--------------------------------
<1> См.: пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15.
3. Распространение предполагает доведение произведения до общества путем предоставления "вещественных" носителей - оригинала или экземпляров. Согласие правообладателя должно быть получено для распространения любого количества экземпляров, даже одного. При этом не имеет значения, осуществляется распространение возмездно или безвозмездно.
Распространение касается только случая передачи права собственности на оригинал или экземпляры произведения. Предоставление оригинала или экземпляров во временное пользование - иной способ использования произведения: прокат. В Законе об авторском праве эти два способа были объединены, что не вполне корректно - прокат осуществляется после отчуждения произведения; кроме того, эти два способа использования не только разведены во времени, но и имеют различное содержание.
Действие исключительного права в части распространения охватывает только первоначальный пуск произведения в коммерческий оборот - после первого отчуждения оригинала или экземпляров произведения они могут распространяться без согласия правообладателя. Это - исчерпание права (подробнее см. комментарий к ст. 1272). Однако исчерпание права происходит только при соблюдении всех условий, указанных в ст. 1272 ГК. Если даже одно из них не выполнено, последующее распространение оригинала или экземпляра произведения потребует согласия правообладателя. Лицо, распространяющее произведение, обязано проверить выполнение этих условий. В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал правильным решение суда нижестоящей инстанции о конфискации у торговой фирмы контрафактных экземпляров произведения и взыскании дохода вместо возмещения убытков, так как, покупая товар у третьего лица, фирма не проверила наличие у него права на распространение видеокассет с упомянутым фильмом, т.е. не приняла все зависящие от нее меры, позволяющие предотвратить нанесение правообладателю убытков вследствие незаконного распространения видеокассет <1>.
--------------------------------
<1> См.: пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47.
4. Публичный показ произведения представляет собой его демонстрацию, т.е. такие действия, которые не предполагают его специального представления в виде его исполнения. Например, к публичному показу относится демонстрация произведения изобразительного искусства или фотографического произведения. В данном случае для восприятия произведения публикой не требуется деятельности артистов, музыкантов и иных исполнителей. Но это не значит, что публичный показ носит непосредственный характер. Как следует из содержания подп. 3 п. 2 ст. 1270, показ произведения возможен как непосредственно, так и с помощью технических средств, путем выведения его на экран. При этом не имеет значения вид и характер технических средств, с помощью которых произведение демонстрируется на экране: это может быть пленка, телевизионный кадр, диск (или иные накопители) для хранения информации и пр.
Показом будет считаться как одновременный непосредственный показ произведения и показ его на каком-либо экране, так и последующее выведение на экран, даже если непосредственный показ произведения по тем или иным причинам не осуществляется. Например, произведение, демонстрируемое на выставке, может одновременно выводиться на экраны, находящиеся в других помещениях выставочного комплекса (музея, галереи и т.д.) или даже в других зданиях. На экраны также может выводиться изображение произведения, выставка которого уже состоялась или, наоборот, состоится в будущем в данном выставочном комплексе. Или на экране демонстрируется произведение, отправленное на реставрацию.
Публичность показа требует того, чтобы он осуществлялся в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
Наконец, последнее, на что необходимо обратить внимание, - демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения. Если эти кадры демонстрируются без соблюдения их последовательности, т.е. целью является показ не аудиовизуального произведения как такового, а именно отдельных кадров, это признается публичным показом.
5. Близок к распространению импорт оригинала или экземпляров. Отличие здесь заключается в том, что оригинал или экземпляры произведения пользователям не предоставляются, но такая цель существует. Согласно действующему законодательству импорт товара - это его ввоз на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе <1>.
--------------------------------
<1> См.: пункт 10 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" с последними изменениями, внесенными Федеральным законом от 13.07.2015 N 233-ФЗ (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850; 2015. N 29. Ст. 4359).
Не имеет значения, планируется ли распространять оригинал или экземпляры произведения в России или другой стране, а если за рубежом, то охраняется ли произведение в этой стране. Если правообладатель дал согласие на распространение оригинала или экземпляров произведения на определенной территории, то он не может возражать против импорта таких объектов с целью распространения на указанной территории. Поэтому представляется, что при наличии согласия правообладателя на распространение оригинала или экземпляров произведения в России получать его согласие на их импорт в Россию не требуется.
6. Еще один родственный распространению способ использования - прокат оригинала или экземпляра произведения. Данный способ охватывает предоставление таких объектов только во временное владение и пользование за плату - это установлено ст. 626 ГК. Поэтому в случаях, когда плата не взимается, получать согласие правообладателя на прокат не нужно.
Правило об "исчерпании права" в случае пуска оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот к прокату не применяется. Правообладатель сохраняет возможность контролировать прокат этих объектов и после того, как они были пущены в оборот. При этом собственник оригинала произведения вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения, а также передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (п. 1 ст. 1291 ГК). Однако если за передачу оригинала произведения на выставку это лицо будет взимать плату, то такое действие потребует согласования с правообладателем.
В одном из дел компания, продававшая программное обеспечение, давала возможность за небольшую плату обменять проданные программы на другие. Высший Арбитражный Суд РФ признал, что в данном случае имеет место прокат программного обеспечения, что требует получения специального согласия правообладателя <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 N 3919/05.
7. Пункт 4 ст. 1270 устанавливает специальное изъятие из исключительного права на произведение (соответствующее п. 2 ст. 7 ДАП и ст. 11 Соглашения ТРИПС): прокат программы для ЭВМ (имеется в виду, конечно, прокат экземпляра программы, ГК использует термин "прокат программы для ЭВМ" как условный термин, для упрощения формулировок) исключается из сферы действия исключительного права на произведение в том случае, если программа не является основным объектом проката. Введение этого правила обусловлено служебной ролью программного обеспечения. Применение современных электронных устройств предполагает и использование программного обеспечения, служащего для их функционирования. Например, прокат цифрового фотоаппарата, станка, автомобиля предполагал бы необходимость получения на это разрешения обладателя исключительных прав на программы, а таких программ в сложном устройстве может быть много, да и само их существование не всегда очевидно для владельца такого устройства. Введение данного исключения позволяет лицу, занимающемуся прокатом современной техники, не заботиться об установлении точного перечня программного обеспечения и поиске правообладателей на них, а также предупреждает возможность злоупотреблений со стороны обладателя исключительных прав на программное обеспечение.
Это исключение не должно использоваться для коммерческой эксплуатации программного обеспечения как такового. Например, для посетителя компьютерного клуба, желающего провести время за определенной компьютерной игрой, основной целью заключения договора является именно пользование этой программой, а не компьютером. Владелец компьютерного клуба, прибегая к п. 4 ст. 1270 ГК, мог бы под видом аренды компьютеров фактически сдавать в прокат программное обеспечение (что часто делалось на практике), не получая согласия владельца прав на программу и не платя ему. Теперь такие действия будут незаконными. Как разъяснено в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (калькулятор, стиральная машина и т.п.).
8. Публичное исполнение, в отличие от публичного показа, предполагает непосредственное или опосредованное представление публике с помощью декламации, игры и т.д. Публичное исполнение касается тех произведений, которые требуют специального "доведения" до публики с помощью деятельности исполнителей. Это литературные, драматические, музыкальные произведения. Во всем остальном данный способ аналогичен публичному показу и даже выстроен по схожей схеме: непосредственное или опосредованное (с помощью технических средств) исполнение в публичных местах.
9. По мере развития технологий использование произведения усложняется, и возникающие способы не всегда удается как отнести к какому-то из ранее возникших, так и четко отграничить от них. Примером подобной ситуации может служить сообщение произведения в эфир или по кабелю (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270). Сообщение с помощью средств телевидения (телевещание) может включать и показ произведений, и публичное исполнение. При этом сообщение произведения в эфир является особым видом использования, связанным со специфическим видом деятельности - вещанием (теле- или радио-). Это привело к тому, что сообщение в эфир (а равно сообщение по кабелю) было выделено в отдельный способ использования произведений. Помимо этого, в отличие от публичного показа и публичного исполнения (подп. 3 и 6), при сообщении в эфир или по кабелю не требуется физического присутствия публики в одном каком-либо месте (хотя такое вполне возможно, особенно при трансляции значимых спортивных состязаний). Технические средства вещания позволяют доставлять произведение в каждый дом, практически в любое помещение, что лишает необходимости при характеристике данного способа использования делать специальное указание на место, в котором собирается публика.
Однако вещательная деятельность с точки зрения ее публичности имеет другой аспект - это сообщение кодированных сигналов. Такие сигналы не обязательно должны быть направлены на доведение до публики. Наоборот, необходимость кодирования сигнала указывает на то, что имеет место применение специальных технических средств с целью предотвратить беспрепятственный доступ к сообщаемой информации. В таких условиях сообщение кодированных сигналов должно признаваться сообщением в эфир или по кабелю только в строго определенных случаях. Поэтому в подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 установлено, что сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир или сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией вещания или с ее согласия.
Кроме того, определение, данное в подп. 7, не вполне конкретно. Здесь указывается, что под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Данное определение должно быть оценено (поскольку речь идет именно о сообщении в эфир или по кабелю) с точки зрения вещательной деятельности. То есть речь идет не вообще о каких угодно действиях, а о тех, которые заданы вещательной деятельности, состоящей в сообщении произведений в эфир или по кабелю.
Понимание вещательной деятельности, а вернее - ее разделения на кабельную и эфирную в зависимости от среды передачи сигнала (с помощью электромагнитных волн или с помощью проводов, кабеля и других аналогичных средств), предопределило выделение двух разных способов использования: сообщение в эфир и сообщение по кабелю. Не всегда произведение используется "в комплексе": в эфире и в кабеле. Использование может происходить в одной из этих сред, не затрагивая другую. То есть интересы правообладателя защищаются еще и тем, что использование произведения вещательными организациями разделено на сообщение в эфир и сообщение по кабелю. В этой ситуации правообладателю предоставляется больше возможностей по использованию произведения и больше вариантов для заключения лицензионных договоров.
Но такое разделение не касается ретрансляции как одновременного сообщения в эфир или по кабелю (вещания) одной организацией вещания сообщения в эфир или по кабелю (вещания) другой организации вещания (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК). Ретрансляция с организационно-технической и правовой точек зрения есть составная часть процесса вещания. В такой ситуации выделение ретрансляции в качестве отдельного способа использования нецелесообразно. Поэтому ретрансляция включена в сообщение в эфир и сообщение по кабелю как способ использования произведения.
10. Предусмотренная в подп. 9 п. 2 ст. 1270 переработка произведения (включая перевод) занимает особое место среди способов его использования. Необходимость получения согласия правообладателя на переработку означает не запрет переводить или иным образом перерабатывать чужое произведение, но лишь то, что правообладатель будет контролировать использование созданного в результате такой переработки произведения. Введение такого правила обусловлено тем, что в ходе переработки произведения возникает новый его вариант. Примеры переработки приведены непосредственно в тексте статьи - это обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки. В случае переработки возникает новый объект охраны (это отличает переработку, например, от редакторской правки книги), но сохраняющий в существенной части элементы формы исходного произведения.
Перевод является разновидностью переработки. В случае перевода форма произведения меняется в меньшей степени, чем при большинстве иных форм переработки. Почти неизменной остается образная система произведения, но существенно меняется его языковая оболочка.
11. В подпункте 10 п. 2 ст. 1270 зафиксирован такой способ использования, как "практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта". Эта норма связана с п. 3 рассматриваемой статьи о практическом применении положений, составляющих содержание произведения.
12. Данные произведения (архитектуры и т.д.) в отличие от всех других имеют не только форму, созданную творческим трудом автора, но и определенные инженерно-технические решения, от правильной реализации которых зависит использование произведения. Именно поэтому в ст. 1270 для них сделано исключение: практическая реализация положений, составляющих содержание архитектурных, дизайнерских, градостроительных и садово-парковых проектов, признается использованием таких произведений. Под практической реализацией понимается разработка строительной документации, строительные и иные работы по созданию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового объекта.
13. Последним среди способов использования в п. 2 комментируемой статьи указано доведение произведения до всеобщего сведения. Данный способ охватывает прежде всего использование объектов авторского права в Интернете, но сюда же нужно отнести и другие информационно-телекоммуникационные сети.
Здесь важно принципиальное изменение характера взаимодействия - конечный пользователь больше не является пассивным получателем объекта, он сам осуществляет поиск произведения, а также активные действия по его получению.
К сожалению, специфика нового способа использования произведения была отражена в данной формулировке не полностью. При таком способе взаимодействия не приходится говорить о доведении произведения лицом, разместившим его в Сети, - гораздо точнее было бы "открытие доступа к произведению". Указания на "любое лицо", "любое время" и "любое место" тоже не вполне корректны, так как в большинстве случаев возможны те или иные ограничения круга лиц, имеющих доступ к произведению через Сеть, ограничения по времени доступа; могут существовать места, где без дополнительных (возможно, достаточно дорогостоящих) мер получить доступ к произведению через Сеть будет невозможно (например, ввиду отсутствия инфраструктуры). Рассматриваемую формулировку нужно толковать расширительно: пользователь имеет выбор времени и места доступа к произведению в установленных рамках.
Выбор такой не совсем точной формулировки был обусловлен стремлением обеспечить соответствие российского законодательства ДАП.
Данное положение применимо и к частным сетям в том случае, если они могут быть доступны для неопределенного круга лиц. Наличие определенных условий для получения доступа (например, уплата некоторой суммы) само по себе не препятствует признанию такой сети доступной для любого лица, если только эти условия не являются чрезвычайно обременительными.