Статья 37 УПК РФ. Прокурор (действующая редакция)

--------------------------------

<1> Заключение по проекту Федерального закона N 401900-4 "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации", внесенный депутатами Государственной Думы. Комитет Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству. По поручению Совета Государственной Думы от 6 марта 2007 г. (протокол N 225, пункт 126) // Закон (интернет-журнал Ассоциации юристов Приморья): http://www.law.vl.ru/articles/showart.php?id=15065.

<2> О Следственном комитете при прокуратуре России. Аналитическая справка фонда "Общественный вердикт" // http://control.hro.org/okno/pr/2007/06/28.php.

В результате этих изменений строй российского уголовного процесса существенно меняется. Хотелось бы надеяться, что наше предварительное следствие еще на один шаг отступит от морально устаревшей инквизиционной модели процесса за счет того, что теперь до момента утверждения обвинительного заключения прокурор еще не становится в полном смысле слова уголовным преследователем и потому до некоторой степени способен выполнять роль арбитра между сторонами обвинения и защиты, принимая меры по устранению допущенных следователями нарушений. Однако такое разделение функций имеет пока не вполне последовательный и половинчатый характер. Все же прокуратуре, исторически сложившейся именно как орган уголовного преследования, всегда будут значительно ближе интересы следствия, нежели роль беспристрастного арбитра в споре сторон. Процессуальная судебная функция, характерная для состязательного процесса, подменяется здесь по сути заимствованной, государственно-правовой функцией прокурорского надзора, которая остается для уголовного процесса внешней. Окончательно вопрос может быть решен в состязательном ключе лишь тогда, когда между уголовным преследователем и стороной защиты на предварительном следствии будет поставлен независимый и беспристрастный судебный орган - следственный судья. В этом смысле прокурору и следственному органу в перспективе следовало бы поменяться местами: прокурору надо вернуться к более естественной для него роли руководителя уголовного преследования, имея в своем полном процессуальном подчинении органы дознания, а следственный орган должен производить - в основном по требованию сторон обвинения и защиты - следственные действия по легализации материалов, собранных сторонами, в качестве судебных доказательств, а также осуществлять судебный контроль за мерами процессуального принуждения и соблюдением органами уголовного преследования прав граждан. Именно по такой либо близкой модели организовано предварительное расследование в процессуальных системах Испании, Германии, Англии, США, Франции и др.

3. Надзорная функция прокурора конкретизируется в следующих его полномочиях:

1) проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях (п. 1 ч. 2 ст. 37);

2) отменять постановление о возбуждении уголовного дела, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным (ч. 4 ст. 146). Как представляется, прокурор при осуществлении этого полномочия должен иметь возможность затребовать материалы доследственной проверки, изучить их и только после этого принять обоснованное и мотивированное решение. Одно постановление о возбуждении уголовного дела содержит только краткую информацию о событии, в отношении которого возбуждается уголовное дело, и не включает описания доказательств и иной информации, указывающих на наличие (или отсутствие) основания для возбуждения дела. См. также коммент. к ст. 146;

3) давать согласие дознавателю на возбуждение уголовного дела, которое в иных случаях относилось бы к категории частного обвинения, т.е. если преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (ч. 4 ст. 20, ч. 4 ст. 147, ч. 3 ст. 318);

4) требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п. 3 ч. 2 ст. 37). Следует отметить, что это полномочие прокурора подкреплено в УПК нормой о том, что требования, поручения и запросы прокурора, предъявленные в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21). Впрочем, обязательность мотивированных требований прокурора распространяется лишь на ознакомление с целью проверки с находящимися у следователя, руководителя СО материалами уголовного дела (ч. 2.1 комментируемой статьи). Кроме того, в пункте 1.2 Приказа Генерального прокурора РФ от 10 сентября 2007 г. N 140 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях в органах дознания и предварительного следствия" <1> предписано прокурору при осуществлении надзора, руководствуясь ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", вызывать должностных лиц органов дознания и предварительного следствия, а также граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

--------------------------------

<1> Официальный сайт Генпрокуратуры России: http://genproc.gov.ru/ru/documents/orders/print.shtml?item_id=66.

Однако надо иметь в виду, что требование прокурора (за исключением Генерального прокурора РФ - ч. 6 ст. 37) о самом устранении нарушений федерального законодательства не является строго обязательным для следователя, поскольку согласно ч. 3 ст. 38 следователь при несогласии с требованиями прокурора об устранении нарушений законодательства может представить свои письменные возражения руководителю СО. Руководитель же СО рассматривает эти требования прокурора, а также письменные возражения следователя и дает последнему письменные указания об исполнении указанных требований либо информирует прокурора о несогласии с его требованиями (ч. 4 ст. 39);

5) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора, а также незаконные или необоснованные постановления дознавателя в порядке, установленном настоящим Кодексом (п. 6 ч. 2 ст. 37). Что же касается незаконных или необоснованных постановлений следователя, то правом отменять их обладает только руководитель СО (п. 2 ч. 1 ст. 39);

6) рассматривать представленную руководителем СО информацию следователя о несогласии с требованиями (нижестоящего) прокурора и принимать по ней решение (п. 7 ч. 2 ст. 37);

7) давать согласие дознавателю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (п. 5 ч. 2 ст. 37);

8) участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении в ходе досудебного производства вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей либо об отмене или изменении данной меры пресечения, а также при рассмотрении ходатайств о производстве иных процессуальных действий, которые допускаются на основании судебного решения, и при рассмотрении жалоб в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса (п. 8 ч. 2 ст. 37). Надо отметить, что в ч. 6 ст. 108 сохранилось положение, согласно которому прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его в судебном заседании. На наш взгляд, эта норма нуждается в ограничительном толковании, если лицом, возбудившим ходатайство, является следователь. В соответствии с ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ прокурор утратил полномочие давать следователю согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу. Соответственно, прокурор предварительно не изучает ходатайство и прилагаемые к нему материалы, а значит, нелогично возлагать на него обязанность обосновывать это ходатайство в суде. Более того, дача подобного поручения прокурором следователю противоречит смыслу указанного Закона о разделении прокурорских и следственных функций. Обосновывая в ходе досудебной подготовки целесообразность применения к обвиняемому меры пресечения, прокурор раньше времени начинает принимать активное участие в выполнении функции уголовного преследования - в ущерб функции надзора. В этой связи представляется, что в судебном заседании по названным вопросам должен обязательно участвовать не только прокурор, но и следователь, причем обосновывать ходатайство должен именно следователь, прокурор же призван осуществлять здесь надзор за законностью действий и ходатайств следователя (п. 3 ч. 2; ч. 6 ст. 37), а при необходимости и реагировать представлением на принятое судебное решение (п. 27 ст. 5);

9) определять подследственность уголовных дел в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 146; ч. 8 ст. 151. До принятия ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ передача дела по подследственности от одного органа расследования другому всегда производилась по постановлению прокурора. Указанный Закон предусмотрел, что в целом ряде случаев дело передается через руководителя СО (ч. ч. 3, 5 ст. 152; п. 3 ст. 149; ст. 155; ч. 3 ст. 157; ч. 1.1 ст. 319). С учетом толкования данных правил в совокупности с полномочиями органов расследования (ст. ст. 37 - 41) следует признать, что уголовное дело передается по подследственности следователем через руководителя СО (который затем вправе направить его прокурору), а дознавателем или органом дознания - через прокурора. Споры о подследственности разрешает прокурор (ч. 8 ст. 151);

10) получать от органов предварительного расследования уведомления:

- о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146);

- об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 148);

- о произведенном задержании подозреваемого в течение 12 часов с момента задержания (ч. 3 ст. 92);

- об освобождении подозреваемого, когда постановление судьи о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока задержания не поступит в течение 48 часов с момента задержания (ч. 3 ст. 94) <1>;

--------------------------------

<1> Такое уведомление направляет начальник места содержания подозреваемого.

- о направлении дознавателем уведомления о подозрении лица в совершении преступления, причем прокурору направляется копия этого уведомления (ч. 3 ст. 223.1);

- о неотложном производстве ряда следственных действий (осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также наложения ареста на имущество, указанного в ч. 1 ст. 104.1 УК), ограничивающих конституционные права граждан (ч. 5 ст. 165), а также об отмене ареста корреспонденции (ч. 6 ст. 185);

- о приостановлении предварительного следствия (ч. 2 ст. 208);

- о возобновлении предварительного следствия (ч. 3 ст. 211);

- о прекращении уголовного дела (ч. 1 ст. 213);

11) разрешать отводы, заявленные участниками процесса дознавателю, а также его самоотводы (п. 9 ч. 2 ст. 37);

12) отстранять дознавателя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований настоящего Кодекса (п. 10 ч. 2 ст. 37);

13) передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами подследственности, установленными ст. 151 (п. 12 ч. 2 ст. 37);

14) давать письменные указания о передаче уголовных дел, обычно подследственных органам дознания (п. 1 ч. 3 ст. 150), для производства предварительного следствия (ч. 4 ст. 150);

15) давать письменные указания органам дознания о производстве дознания по уголовным делам об иных (помимо тех, что указаны в п. 1 ч. 3 ст. 150) преступлениях небольшой и средней тяжести (п. 2 ч. 3 ст. 150). Данное полномочие, на наш взгляд, следует толковать ограничительно, ибо прокурор не наделен правом давать следователю указания о передаче дела дознавателю. Указания прокурора следователю предусмотрены законом только для трех случаев: а) когда он требует от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п. 3 ч. 2 ст. 37); б) при возвращении прокурором уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия с целью устранения выявленных недостатков проведенного расследования (п. 2 ч. 1 ст. 221); в) при разрешении прокурором спора о подследственности (ч. 8 ст. 151). Ни о нарушениях законодательства, ни об устранении выявленных недостатков здесь речи не идет; спор о подследственности в данном случае также отсутствует, поскольку имеется в виду лишь дискреционное полномочие прокурора определять форму предварительного расследования. Таким образом, реализовать свое право перераспределять в пользу органов дознания производство расследования по уголовным делам об "иных преступлениях небольшой и средней тяжести" прокурор практически может (в отсутствие споров о подследственности), если только дело еще не находится в производстве следователя, а именно: а) при вынесении прокурором мотивированного постановления о направлении материалов в орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37); б) по окончании производства органом дознания неотложных следственных действий по делам, по которым производство предварительного следствия в другом случае являлось бы обязательным (ст. 157). Однако и это невозможно, когда дознание должно производиться следователями Следственного комитета при прокуратуре РФ по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных всей ч. 3 ст. 150, совершенных лицами, указанными в подп. "б" и "в" пункта 1 ч. 2 ст. 151 (п. 7 ч. 3 ст. 151);

16) изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ с обязательным указанием оснований такой передачи (п. 12 ч. 2 ст. 37). Представляется, что с учетом перераспределения полномочий по руководству предварительным следствием в пользу руководителей следственных подразделений основаниями такой передачи могут теперь служить лишь нарушения, подпадающие под действие прокурорского надзора (предметом которого является законность, но не целесообразность действий следователя) за соблюдением закона: грубые нарушения следователем органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти правовых норм; отказ следователя от выполнения требований прокурора об устранении нарушений законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, и т.п. Может показаться, что данное полномочие в определенной степени вступает в противоречие с другим способом прокурорского реагирования, предусмотренным частью 6 комментируемой статьи, когда при несогласии руководителя СО либо следователя с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, прокурор вправе обратиться с требованием об устранении указанных нарушений к руководителям вышестоящих СО, а в случае их отказа - к Генеральному прокурору РФ, решение которого является окончательным. Однако обращает на себя внимание, что в ч. 6 данной статьи говорится именно о праве прокурора обращаться с требованиями об устранении нарушений закона по инстанции. На наш взгляд, это означает, что прокурор в зависимости от конкретной обстановки может избирать любой способ реагирования на нарушения права, предоставленный ему законом, как то: обжаловать действия следователя вышестоящему руководству, либо не утвердить обвинительное заключение и дать следователю указания о производстве дополнительного расследования с учетом требований прокурора о соблюдении закона, либо, наконец, изъять уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передать его следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ;

17) установив, что следователь нарушил требования ч. 5 ст. 109 Кодекса, а предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, отменять данную меру пресечения (ч. 2 ст. 221);

18) давать дознавателю согласие ходатайствовать перед судом о переводе лица, содержащегося под стражей, в психиатрический стационар (ч. 1 ст. 435);

19) признавать недопустимыми доказательства, полученные с нарушением требований УПК и федеральных законов (ч. ч. 2, 3 ст. 88). См. пункт 2 коммент. к ст. 88;

20) принимать решение о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду (п. 3 ч. 1 ст. 221);

21) принимать предусмотренные гл. 18 УПК меры по реабилитации лица в случаях прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 (ч. 2 ст. 212);

22) вносить надзорные представления о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда (ст. 402);

23) возбуждать производство ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ст. 415);

24) рассматривать жалобы на действия дознавателя и следователя (ст. 124).

4. В порядке осуществления уголовного преследования у прокурора сохранились следующие полномочия:

1) выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37);

2) признав отказ следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю СО для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 6 ст. 148);

3) признав постановление органа дознания, дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, отменить его и направить соответствующее постановление начальнику органа дознания со своими указаниями (ч. 6 ст. 148);

4) давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий. При этом указания прокурора даются теперь не органу дознания, а непосредственно дознавателю. Обращает на себя внимание и тот факт, что в отличие от прежней редакции данной статьи в числе полномочий прокурора в УПК больше не названо право давать указания органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п. 4 ч. 2 ст. 37). В то же время ч. 3 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сохраняет норму о возможности дачи прокурором органу дознания письменных указаний о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, находящимся в его производстве. Полагаем, что приоритет принадлежит регулированию, содержащемуся в УПК РФ, поскольку он больше не предусматривает принятия прокурором уголовных дел к своему производству.

Прокурор также вправе давать письменные указания о производстве дознания по уголовным делам об иных преступлениях небольшой и средней тяжести сверх тех, которые отнесены законом к подследственности дознания п. 1 ч. 3 ст. 150 (п. 2 ч. 3 ст. 150);

5) давать согласие на неуведомление родственников подозреваемого о его задержании при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания (ч. 4 ст. 96). Следует сказать, что данное полномочие звучит определенным диссонансом с точки зрения идеи разделения функций расследования (следствия) и прокурорского надзора. Надзор, субъектом которого до утверждения обвинительного заключения является прокурор, по определению должен стремиться к тому, чтобы быть максимально беспристрастным, поэтому ему не следует руководствоваться интересами предварительного расследования, т.е. в данном контексте - интересами стороны уголовного преследования. Названное полномочие более уместно при проведении расследования в форме дознания;

6) изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю с обязательным указанием оснований такой передачи (п. 11 ч. 2 ст. 37). Обычно такая необходимость обусловлена невозможностью окончания дознания в установленный ст. 223 УПК срок либо повышенной сложностью или важностью дела, когда передача его следователю будет способствовать повышению качества и эффективности расследования. Передача дела следователю может быть также связана с тем, что дознание проводится по значительному количеству преступлений, а число дознавателей в отдельных районах невелико. Однако необходимость в передаче может возникать и в случае, если дело, подследственное следователю, фактически расследуется органом дознания и прокурор восстанавливает законный порядок, передавая его следователю. В последнем случае речь идет о выполнении прокурором надзорной функции.

Необходимо указать на коллизию законодательных норм, касающихся рассматриваемого прокурорского полномочия. Так, ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в п. 8 ч. 2 ст. 37 УПК было решено внести изменение - закрепить за прокурором право изымать для передачи следователю любое уголовное дело не только у органа дознания, но и непосредственно у дознавателя. Однако в официальный текст УПК данное изменение не попало, хотя формально и не было никем отменено. Дело в том, что более ранним ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" была дана новая редакция ст. 37, в которой пункт, относящийся к изъятию дела у органа дознания, был представлен уже не под номером 8, а под номером 11; изменение же, касающееся изъятия прокурором дела не только у органа дознания, но и у дознавателя, вообще отсутствовало. Более поздним ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ это изменение было ошибочно внесено по-прежнему в п. 8 ст. 37, в котором после изменений, произведенных ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ, речь уже шла о совершенно другом полномочии прокурора (а именно о его праве участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу). Здесь правоприменитель сталкивается с чрезвычайно редким случаем, когда ему дозволительно обращаться к коррекционному (исправляющему) толкованию правовой нормы, которая не может применяться ввиду очевидной технической ошибки законодателя. Несмотря на то что ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ имеет приоритет над ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ как более поздний правовой акт, он по существу вносит изменение в несуществующее уже в данном месте (пункте) закона положение, а потому в этой части не может применяться. Следовательно, полномочие прокурора изымать дело непосредственно у дознавателя в настоящий момент применено быть не может. Очевидно, законодатель должен исправить указанную неточность, внеся в п. 2 ст. 1 ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ соответствующее исправление (заменить слова "пункт 8" на "пункт 11"). Надо сказать, что сама по себе возможность изымать дело сразу у дознавателя, минуя орган дознания, в некоторых ситуациях может быть важна для прокурора - например, когда передача дела на месте, непосредственно от дознавателя к следователю вызвана неотложной необходимостью, а орган дознания территориально удален и переписка с ним займет слишком много времени;

7) утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу (п. 13 ч. 2 ст. 37). Это полномочие введено ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ. Имеет место неопределенность в вопросе о том, распространяется ли указанное полномочие прокурора на прекращение дела по всем основаниям или лишь по основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28, 427 УПК. В трех названных случаях закон специально требует согласия прокурора на прекращение дела дознавателем. Согласно п. 41.1 ст. 5 согласие - это в том числе разрешение на принятие процессуального решения. Такое разрешение равнозначно утверждению постановления. Представляется, что ФЗ от 5 июня 2007 г. лишь привел в соответствие содержание ст. 37 со ст. ст. 25, 28, 427. Поэтому распространение этих специальных правил на все остальные случаи прекращения дела было бы неоправданным. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 214 прокурор, признав постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу. Если бы прокурор до этого утверждал всякое постановление дознавателя о прекращении дела, то его полномочие по отмене ранее утвержденного им же постановления означало бы право отменять свои собственные решения. Однако это не согласуется с п. 6 ч. 2 ст. 37, по смыслу которого отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора может только вышестоящий прокурор. Если же предположить, что постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу утверждает один прокурор (например, районный), а отменять может другой, вышестоящий (субъекта Федерации или его заместитель), то нагрузка на вышестоящих прокуроров по проверке материалов уголовных дел и принятию решений окажется слишком велика и они вряд ли смогут практически реализовать подобное полномочие.

Таким образом, данную норму следует толковать ограничительно: полномочие прокурора по утверждению постановления дознавателя о прекращении производства по уголовному делу распространяется лишь на те случаи, когда получение согласия прокурора прямо предусмотрено в норме, устанавливающей условия прекращения дела по тому или иному основанию. Именно такое указание содержит п. 20 Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 137 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания" <1>;

--------------------------------

<1> См.: http://genproc.gov.ru/ru/documents/orders/print.shtml?item_id=65.

8) утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт по уголовному делу (п. 14 ч. 2 ст. 37, п. 1 ч. 1 ст. 221);

9) возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или для пересоставления обвинительного заключения или обвинительного акта и устранения выявленных недостатков (п. 15 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 221). См. коммент. к ст. 221;

10) вносить через Генеральную прокуратуру РФ запрос о производстве на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы или иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, органами иностранного государства в соответствии с международным договором РФ, международным соглашением или на основе принципа взаимности (ч. 1 ст. 453);

11) исполнять переданные в установленном порядке запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств, в соответствии с международными договорами РФ, международными соглашениями или на основе принципа взаимности (ч. 1 ст. 457). См. коммент. к ст. 457;

12) принимать решения по вопросу о направлении материалов возбужденного и расследуемого уголовного дела о совершении преступления на территории РФ иностранным гражданином, впоследствии оказавшимся за ее пределами, и невозможности производства процессуальных действий с его участием на территории РФ в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования. Это полномочие принадлежит только Генеральной прокуратуре РФ (ст. 458). См. коммент. к ст. 458;

13) принимать решения по запросам компетентных органов иностранных государств об уголовном преследовании граждан РФ, совершивших преступление на территории иностранного государства и возвратившихся в РФ. Это также прерогатива лишь Генеральной прокуратуры РФ (ч. 1 ст. 459). См. коммент. к ст. 459;

14) принимать решения о направлении в соответствующий компетентный орган иностранного государства запроса о выдаче лица, находящегося на территории данного государства. Данное полномочие осуществляется лишь Генеральной прокуратурой РФ (ч. 3 ст. 460). См. коммент. к ст. 460;

15) принимать решения по запросам о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства. Правом решать этот вопрос обладает лишь Генеральный прокурор РФ или его заместитель (ч. ч. 4, 7 ст. 462, ст. 465);

16) направлять в суд материалы, подтверждающие законность и обоснованность решения о выдаче лица в случае обжалования в суд этого решения (ч. 3 ст. 463);

17) принимать решения по вопросу об избрании меры пресечения в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, в целях обеспечения возможности выдачи лица при получении от иностранного государства запроса о выдаче лица, если при этом не представлено решение судебного органа об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 466). См. коммент. к ст. 466;

18) подвергать лицо, в отношении которого поступил запрос о выдаче, домашнему аресту или заключить его под стражу без подтверждения указанного решения судом РФ, если к запросу прилагается решение судебного органа иностранного государства о заключении лица под стражу (ч. 2 ст. 466);

19) направлять уголовное дело в суд после утверждения обвинительного заключения (акта); вручать копии обвинительного заключения (акта) с приложениями обвиняемому, а также защитнику и потерпевшему, если они ходатайствуют об этом (ст. ст. 222, 226);

20) поддерживать государственное обвинение и быть субъектом доказывания (ч. 1 ст. 86) в ходе судебного производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 37). Следует отметить, что по буквальному смыслу ч. 5 комментируемой статьи полномочия прокурора выполняются в уголовном судопроизводстве лишь прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами. В то же время согласно п. 31 ст. 5 УПК понятие прокурора в уголовном процессе охватывает: Генерального прокурора РФ и подчиненных ему прокуроров, их заместителей и иных должностных лиц органов прокуратуры, участвующих в уголовном судопроизводстве и наделенных соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Однако в ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" в настоящий момент не содержится какого-либо перечня должностных лиц органов прокуратуры, наделенных полномочиями именно для участия в уголовном судопроизводстве. Таким образом, если исходить из буквального толкования названных норм, помощники прокуроров всех уровней не могут осуществлять полномочия, предусмотренные комментируемой статьей, в том числе и поддерживать государственное обвинение в суде. То же самое следует сказать и о прокурорах отделов и управлений, начальниках отделов прокуратур городов и районов. Поэтому ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" нуждается в безотлагательном дополнении его перечнем должностных лиц органов прокуратуры, наделенных полномочиями для участия в уголовном судопроизводстве;

21) вступать в уголовное дело частного обвинения (ч. 4 ст. 318). Согласно ч. 4 ст. 321 государственный обвинитель поддерживает обвинение в судебном заседании только тогда, когда следователь, а также с согласия прокурора дознаватель возбуждают уголовное дело о любом преступлении, указанном в ч. ч. 2 и 3 ст. 20, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. Исходя из этого, можно прийти к выводу, что под вступлением прокурора в дело частного обвинения следует считать не возбуждение им такого дела, а лишь поддержание им государственного обвинения в суде в названных выше случаях;

22) вносить апелляционные и кассационные представления на не вступившие в законную силу решения судов первой и апелляционной инстанций (ст. 354);

23) продлевать срок дознания (ст. 223);

24) продлевать срок проверки дознавателем сообщения о преступлении до 30 суток при необходимости проведения документальных проверок или ревизий (ч. 3 ст. 144);

25) согласно п. 3 ч. 5 ст. 439 УПК прокурор сохранил право прекратить уголовное дело при рассмотрении постановления следователя о направлении дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера.

5. В п. 12 ч. 1 ст. 448 сохранилось полномочие прокурора субъекта РФ возбуждать уголовное дело в отношении члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса. В то же время уголовные дела в отношении члена Центральной избирательной комиссии Российской Федерации с правом решающего голоса, председателя избирательной комиссии субъекта Российской Федерации возбуждаются председателем Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации (в ред. ФЗ от 4 июля 2003 г. N 94-ФЗ и ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ). Такое расхождение вряд ли может быть объяснено какими-либо рациональными причинами и, по-видимому, является результатом технической ошибки законодателя, однако для его устранения требуется изменение закона.

--------------------------------

<1> Заключение по проекту Федерального закона N 401900-4 "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации", внесенный депутатами Государственной Думы. Комитет Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству. По поручению Совета Государственной Думы от 6 марта 2007 г. (протокол N 225, пункт 126) // Закон (интернет-журнал Ассоциации юристов Приморья): http://www.law.vl.ru/articles/showart.php?id=15065.

<2> О Следственном комитете при прокуратуре России. Аналитическая справка фонда "Общественный вердикт" // http://control.hro.org/okno/pr/2007/06/28.php.

В результате этих изменений строй российского уголовного процесса существенно меняется. Хотелось бы надеяться, что наше предварительное следствие еще на один шаг отступит от морально устаревшей инквизиционной модели процесса за счет того, что теперь до момента утверждения обвинительного заключения прокурор еще не становится в полном смысле слова уголовным преследователем и потому до некоторой степени способен выполнять роль арбитра между сторонами обвинения и защиты, принимая меры по устранению допущенных следователями нарушений. Однако такое разделение функций имеет пока не вполне последовательный и половинчатый характер. Все же прокуратуре, исторически сложившейся именно как орган уголовного преследования, всегда будут значительно ближе интересы следствия, нежели роль беспристрастного арбитра в споре сторон. Процессуальная судебная функция, характерная для состязательного процесса, подменяется здесь по сути заимствованной, государственно-правовой функцией прокурорского надзора, которая остается для уголовного процесса внешней. Окончательно вопрос может быть решен в состязательном ключе лишь тогда, когда между уголовным преследователем и стороной защиты на предварительном следствии будет поставлен независимый и беспристрастный судебный орган - следственный судья. В этом смысле прокурору и следственному органу в перспективе следовало бы поменяться местами: прокурору надо вернуться к более естественной для него роли руководителя уголовного преследования, имея в своем полном процессуальном подчинении органы дознания, а следственный орган должен производить - в основном по требованию сторон обвинения и защиты - следственные действия по легализации материалов, собранных сторонами, в качестве судебных доказательств, а также осуществлять судебный контроль за мерами процессуального принуждения и соблюдением органами уголовного преследования прав граждан. Именно по такой либо близкой модели организовано предварительное расследование в процессуальных системах Испании, Германии, Англии, США, Франции и др.

3. Надзорная функция прокурора конкретизируется в следующих его полномочиях:

1) проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях (п. 1 ч. 2 ст. 37);

2) отменять постановление о возбуждении уголовного дела, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным (ч. 4 ст. 146). Как представляется, прокурор при осуществлении этого полномочия должен иметь возможность затребовать материалы доследственной проверки, изучить их и только после этого принять обоснованное и мотивированное решение. Одно постановление о возбуждении уголовного дела содержит только краткую информацию о событии, в отношении которого возбуждается уголовное дело, и не включает описания доказательств и иной информации, указывающих на наличие (или отсутствие) основания для возбуждения дела. См. также коммент. к ст. 146;

3) давать согласие дознавателю на возбуждение уголовного дела, которое в иных случаях относилось бы к категории частного обвинения, т.е. если преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (ч. 4 ст. 20, ч. 4 ст. 147, ч. 3 ст. 318);

4) требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п. 3 ч. 2 ст. 37). Следует отметить, что это полномочие прокурора подкреплено в УПК нормой о том, что требования, поручения и запросы прокурора, предъявленные в пределах полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21). Впрочем, обязательность мотивированных требований прокурора распространяется лишь на ознакомление с целью проверки с находящимися у следователя, руководителя СО материалами уголовного дела (ч. 2.1 комментируемой статьи). Кроме того, в пункте 1.2 Приказа Генерального прокурора РФ от 10 сентября 2007 г. N 140 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях в органах дознания и предварительного следствия" <1> предписано прокурору при осуществлении надзора, руководствуясь ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", вызывать должностных лиц органов дознания и предварительного следствия, а также граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

--------------------------------

<1> Официальный сайт Генпрокуратуры России: http://genproc.gov.ru/ru/documents/orders/print.shtml?item_id=66.

Однако надо иметь в виду, что требование прокурора (за исключением Генерального прокурора РФ - ч. 6 ст. 37) о самом устранении нарушений федерального законодательства не является строго обязательным для следователя, поскольку согласно ч. 3 ст. 38 следователь при несогласии с требованиями прокурора об устранении нарушений законодательства может представить свои письменные возражения руководителю СО. Руководитель же СО рассматривает эти требования прокурора, а также письменные возражения следователя и дает последнему письменные указания об исполнении указанных требований либо информирует прокурора о несогласии с его требованиями (ч. 4 ст. 39);

5) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора, а также незаконные или необоснованные постановления дознавателя в порядке, установленном настоящим Кодексом (п. 6 ч. 2 ст. 37). Что же касается незаконных или необоснованных постановлений следователя, то правом отменять их обладает только руководитель СО (п. 2 ч. 1 ст. 39);

6) рассматривать представленную руководителем СО информацию следователя о несогласии с требованиями (нижестоящего) прокурора и принимать по ней решение (п. 7 ч. 2 ст. 37);

7) давать согласие дознавателю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения (п. 5 ч. 2 ст. 37);

8) участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении в ходе досудебного производства вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей либо об отмене или изменении данной меры пресечения, а также при рассмотрении ходатайств о производстве иных процессуальных действий, которые допускаются на основании судебного решения, и при рассмотрении жалоб в порядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса (п. 8 ч. 2 ст. 37). Надо отметить, что в ч. 6 ст. 108 сохранилось положение, согласно которому прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его в судебном заседании. На наш взгляд, эта норма нуждается в ограничительном толковании, если лицом, возбудившим ходатайство, является следователь. В соответствии с ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ прокурор утратил полномочие давать следователю согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу. Соответственно, прокурор предварительно не изучает ходатайство и прилагаемые к нему материалы, а значит, нелогично возлагать на него обязанность обосновывать это ходатайство в суде. Более того, дача подобного поручения прокурором следователю противоречит смыслу указанного Закона о разделении прокурорских и следственных функций. Обосновывая в ходе досудебной подготовки целесообразность применения к обвиняемому меры пресечения, прокурор раньше времени начинает принимать активное участие в выполнении функции уголовного преследования - в ущерб функции надзора. В этой связи представляется, что в судебном заседании по названным вопросам должен обязательно участвовать не только прокурор, но и следователь, причем обосновывать ходатайство должен именно следователь, прокурор же призван осуществлять здесь надзор за законностью действий и ходатайств следователя (п. 3 ч. 2; ч. 6 ст. 37), а при необходимости и реагировать представлением на принятое судебное решение (п. 27 ст. 5);

9) определять подследственность уголовных дел в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 146; ч. 8 ст. 151. До принятия ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ передача дела по подследственности от одного органа расследования другому всегда производилась по постановлению прокурора. Указанный Закон предусмотрел, что в целом ряде случаев дело передается через руководителя СО (ч. ч. 3, 5 ст. 152; п. 3 ст. 149; ст. 155; ч. 3 ст. 157; ч. 1.1 ст. 319). С учетом толкования данных правил в совокупности с полномочиями органов расследования (ст. ст. 37 - 41) следует признать, что уголовное дело передается по подследственности следователем через руководителя СО (который затем вправе направить его прокурору), а дознавателем или органом дознания - через прокурора. Споры о подследственности разрешает прокурор (ч. 8 ст. 151);

10) получать от органов предварительного расследования уведомления:

- о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146);

- об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 148);

- о произведенном задержании подозреваемого в течение 12 часов с момента задержания (ч. 3 ст. 92);

- об освобождении подозреваемого, когда постановление судьи о применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо продлении срока задержания не поступит в течение 48 часов с момента задержания (ч. 3 ст. 94) <1>;

--------------------------------

<1> Такое уведомление направляет начальник места содержания подозреваемого.

- о направлении дознавателем уведомления о подозрении лица в совершении преступления, причем прокурору направляется копия этого уведомления (ч. 3 ст. 223.1);

- о неотложном производстве ряда следственных действий (осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также наложения ареста на имущество, указанного в ч. 1 ст. 104.1 УК), ограничивающих конституционные права граждан (ч. 5 ст. 165), а также об отмене ареста корреспонденции (ч. 6 ст. 185);

- о приостановлении предварительного следствия (ч. 2 ст. 208);

- о возобновлении предварительного следствия (ч. 3 ст. 211);

- о прекращении уголовного дела (ч. 1 ст. 213);

11) разрешать отводы, заявленные участниками процесса дознавателю, а также его самоотводы (п. 9 ч. 2 ст. 37);

12) отстранять дознавателя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований настоящего Кодекса (п. 10 ч. 2 ст. 37);

13) передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами подследственности, установленными ст. 151 (п. 12 ч. 2 ст. 37);

14) давать письменные указания о передаче уголовных дел, обычно подследственных органам дознания (п. 1 ч. 3 ст. 150), для производства предварительного следствия (ч. 4 ст. 150);

15) давать письменные указания органам дознания о производстве дознания по уголовным делам об иных (помимо тех, что указаны в п. 1 ч. 3 ст. 150) преступлениях небольшой и средней тяжести (п. 2 ч. 3 ст. 150). Данное полномочие, на наш взгляд, следует толковать ограничительно, ибо прокурор не наделен правом давать следователю указания о передаче дела дознавателю. Указания прокурора следователю предусмотрены законом только для трех случаев: а) когда он требует от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия (п. 3 ч. 2 ст. 37); б) при возвращении прокурором уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия с целью устранения выявленных недостатков проведенного расследования (п. 2 ч. 1 ст. 221); в) при разрешении прокурором спора о подследственности (ч. 8 ст. 151). Ни о нарушениях законодательства, ни об устранении выявленных недостатков здесь речи не идет; спор о подследственности в данном случае также отсутствует, поскольку имеется в виду лишь дискреционное полномочие прокурора определять форму предварительного расследования. Таким образом, реализовать свое право перераспределять в пользу органов дознания производство расследования по уголовным делам об "иных преступлениях небольшой и средней тяжести" прокурор практически может (в отсутствие споров о подследственности), если только дело еще не находится в производстве следователя, а именно: а) при вынесении прокурором мотивированного постановления о направлении материалов в орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37); б) по окончании производства органом дознания неотложных следственных действий по делам, по которым производство предварительного следствия в другом случае являлось бы обязательным (ст. 157). Однако и это невозможно, когда дознание должно производиться следователями Следственного комитета при прокуратуре РФ по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных всей ч. 3 ст. 150, совершенных лицами, указанными в подп. "б" и "в" пункта 1 ч. 2 ст. 151 (п. 7 ч. 3 ст. 151);

16) изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ с обязательным указанием оснований такой передачи (п. 12 ч. 2 ст. 37). Представляется, что с учетом перераспределения полномочий по руководству предварительным следствием в пользу руководителей следственных подразделений основаниями такой передачи могут теперь служить лишь нарушения, подпадающие под действие прокурорского надзора (предметом которого является законность, но не целесообразность действий следователя) за соблюдением закона: грубые нарушения следователем органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти правовых норм; отказ следователя от выполнения требований прокурора об устранении нарушений законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, и т.п. Может показаться, что данное полномочие в определенной степени вступает в противоречие с другим способом прокурорского реагирования, предусмотренным частью 6 комментируемой статьи, когда при несогласии руководителя СО либо следователя с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, прокурор вправе обратиться с требованием об устранении указанных нарушений к руководителям вышестоящих СО, а в случае их отказа - к Генеральному прокурору РФ, решение которого является окончательным. Однако обращает на себя внимание, что в ч. 6 данной статьи говорится именно о праве прокурора обращаться с требованиями об устранении нарушений закона по инстанции. На наш взгляд, это означает, что прокурор в зависимости от конкретной обстановки может избирать любой способ реагирования на нарушения права, предоставленный ему законом, как то: обжаловать действия следователя вышестоящему руководству, либо не утвердить обвинительное заключение и дать следователю указания о производстве дополнительного расследования с учетом требований прокурора о соблюдении закона, либо, наконец, изъять уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передать его следователю Следственного комитета при прокуратуре РФ;

17) установив, что следователь нарушил требования ч. 5 ст. 109 Кодекса, а предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, отменять данную меру пресечения (ч. 2 ст. 221);

18) давать дознавателю согласие ходатайствовать перед судом о переводе лица, содержащегося под стражей, в психиатрический стационар (ч. 1 ст. 435);

19) признавать недопустимыми доказательства, полученные с нарушением требований УПК и федеральных законов (ч. ч. 2, 3 ст. 88). См. пункт 2 коммент. к ст. 88;

20) принимать решение о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду (п. 3 ч. 1 ст. 221);

21) принимать предусмотренные гл. 18 УПК меры по реабилитации лица в случаях прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 (ч. 2 ст. 212);

22) вносить надзорные представления о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда (ст. 402);

23) возбуждать производство ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ст. 415);

24) рассматривать жалобы на действия дознавателя и следователя (ст. 124).

4. В порядке осуществления уголовного преследования у прокурора сохранились следующие полномочия:

1) выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37);

2) признав отказ следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю СО для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 6 ст. 148);

3) признав постановление органа дознания, дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, отменить его и направить соответствующее постановление начальнику органа дознания со своими указаниями (ч. 6 ст. 148);

4) давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий. При этом указания прокурора даются теперь не органу дознания, а непосредственно дознавателю. Обращает на себя внимание и тот факт, что в отличие от прежней редакции данной статьи в числе полномочий прокурора в УПК больше не названо право давать указания органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п. 4 ч. 2 ст. 37). В то же время ч. 3 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сохраняет норму о возможности дачи прокурором органу дознания письменных указаний о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, находящимся в его производстве. Полагаем, что приоритет принадлежит регулированию, содержащемуся в УПК РФ, поскольку он больше не предусматривает принятия прокурором уголовных дел к своему производству.

Прокурор также вправе давать письменные указания о производстве дознания по уголовным делам об иных преступлениях небольшой и средней тяжести сверх тех, которые отнесены законом к подследственности дознания п. 1 ч. 3 ст. 150 (п. 2 ч. 3 ст. 150);

5) давать согласие на неуведомление родственников подозреваемого о его задержании при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания (ч. 4 ст. 96). Следует сказать, что данное полномочие звучит определенным диссонансом с точки зрения идеи разделения функций расследования (следствия) и прокурорского надзора. Надзор, субъектом которого до утверждения обвинительного заключения является прокурор, по определению должен стремиться к тому, чтобы быть максимально беспристрастным, поэтому ему не следует руководствоваться интересами предварительного расследования, т.е. в данном контексте - интересами стороны уголовного преследования. Названное полномочие более уместно при проведении расследования в форме дознания;

6) изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю с обязательным указанием оснований такой передачи (п. 11 ч. 2 ст. 37). Обычно такая необходимость обусловлена невозможностью окончания дознания в установленный ст. 223 УПК срок либо повышенной сложностью или важностью дела, когда передача его следователю будет способствовать повышению качества и эффективности расследования. Передача дела следователю может быть также связана с тем, что дознание проводится по значительному количеству преступлений, а число дознавателей в отдельных районах невелико. Однако необходимость в передаче может возникать и в случае, если дело, подследственное следователю, фактически расследуется органом дознания и прокурор восстанавливает законный порядок, передавая его следователю. В последнем случае речь идет о выполнении прокурором надзорной функции.

Необходимо указать на коллизию законодательных норм, касающихся рассматриваемого прокурорского полномочия. Так, ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в п. 8 ч. 2 ст. 37 УПК было решено внести изменение - закрепить за прокурором право изымать для передачи следователю любое уголовное дело не только у органа дознания, но и непосредственно у дознавателя. Однако в официальный текст УПК данное изменение не попало, хотя формально и не было никем отменено. Дело в том, что более ранним ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" была дана новая редакция ст. 37, в которой пункт, относящийся к изъятию дела у органа дознания, был представлен уже не под номером 8, а под номером 11; изменение же, касающееся изъятия прокурором дела не только у органа дознания, но и у дознавателя, вообще отсутствовало. Более поздним ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ это изменение было ошибочно внесено по-прежнему в п. 8 ст. 37, в котором после изменений, произведенных ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ, речь уже шла о совершенно другом полномочии прокурора (а именно о его праве участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу). Здесь правоприменитель сталкивается с чрезвычайно редким случаем, когда ему дозволительно обращаться к коррекционному (исправляющему) толкованию правовой нормы, которая не может применяться ввиду очевидной технической ошибки законодателя. Несмотря на то что ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ имеет приоритет над ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ как более поздний правовой акт, он по существу вносит изменение в несуществующее уже в данном месте (пункте) закона положение, а потому в этой части не может применяться. Следовательно, полномочие прокурора изымать дело непосредственно у дознавателя в настоящий момент применено быть не может. Очевидно, законодатель должен исправить указанную неточность, внеся в п. 2 ст. 1 ФЗ от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ соответствующее исправление (заменить слова "пункт 8" на "пункт 11"). Надо сказать, что сама по себе возможность изымать дело сразу у дознавателя, минуя орган дознания, в некоторых ситуациях может быть важна для прокурора - например, когда передача дела на месте, непосредственно от дознавателя к следователю вызвана неотложной необходимостью, а орган дознания территориально удален и переписка с ним займет слишком много времени;

7) утверждать постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу (п. 13 ч. 2 ст. 37). Это полномочие введено ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ. Имеет место неопределенность в вопросе о том, распространяется ли указанное полномочие прокурора на прекращение дела по всем основаниям или лишь по основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28, 427 УПК. В трех названных случаях закон специально требует согласия прокурора на прекращение дела дознавателем. Согласно п. 41.1 ст. 5 согласие - это в том числе разрешение на принятие процессуального решения. Такое разрешение равнозначно утверждению постановления. Представляется, что ФЗ от 5 июня 2007 г. лишь привел в соответствие содержание ст. 37 со ст. ст. 25, 28, 427. Поэтому распространение этих специальных правил на все остальные случаи прекращения дела было бы неоправданным. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 214 прокурор, признав постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу. Если бы прокурор до этого утверждал всякое постановление дознавателя о прекращении дела, то его полномочие по отмене ранее утвержденного им же постановления означало бы право отменять свои собственные решения. Однако это не согласуется с п. 6 ч. 2 ст. 37, по смыслу которого отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора может только вышестоящий прокурор. Если же предположить, что постановление дознавателя о прекращении производства по уголовному делу утверждает один прокурор (например, районный), а отменять может другой, вышестоящий (субъекта Федерации или его заместитель), то нагрузка на вышестоящих прокуроров по проверке материалов уголовных дел и принятию решений окажется слишком велика и они вряд ли смогут практически реализовать подобное полномочие.

Таким образом, данную норму следует толковать ограничительно: полномочие прокурора по утверждению постановления дознавателя о прекращении производства по уголовному делу распространяется лишь на те случаи, когда получение согласия прокурора прямо предусмотрено в норме, устанавливающей условия прекращения дела по тому или иному основанию. Именно такое указание содержит п. 20 Приказа Генерального прокурора РФ от 6 сентября 2007 г. N 137 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания" <1>;

--------------------------------

<1> См.: http://genproc.gov.ru/ru/documents/orders/print.shtml?item_id=65.

8) утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт по уголовному делу (п. 14 ч. 2 ст. 37, п. 1 ч. 1 ст. 221);

9) возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или для пересоставления обвинительного заключения или обвинительного акта и устранения выявленных недостатков (п. 15 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 221). См. коммент. к ст. 221;

10) вносить через Генеральную прокуратуру РФ запрос о производстве на территории иностранного государства допроса, осмотра, выемки, обыска, судебной экспертизы или иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, органами иностранного государства в соответствии с международным договором РФ, международным соглашением или на основе принципа взаимности (ч. 1 ст. 453);

11) исполнять переданные в установленном порядке запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств, в соответствии с международными договорами РФ, международными соглашениями или на основе принципа взаимности (ч. 1 ст. 457). См. коммент. к ст. 457;

12) принимать решения по вопросу о направлении материалов возбужденного и расследуемого уголовного дела о совершении преступления на территории РФ иностранным гражданином, впоследствии оказавшимся за ее пределами, и невозможности производства процессуальных действий с его участием на территории РФ в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования. Это полномочие принадлежит только Генеральной прокуратуре РФ (ст. 458). См. коммент. к ст. 458;

13) принимать решения по запросам компетентных органов иностранных государств об уголовном преследовании граждан РФ, совершивших преступление на территории иностранного государства и возвратившихся в РФ. Это также прерогатива лишь Генеральной прокуратуры РФ (ч. 1 ст. 459). См. коммент. к ст. 459;

14) принимать решения о направлении в соответствующий компетентный орган иностранного государства запроса о выдаче лица, находящегося на территории данного государства. Данное полномочие осуществляется лишь Генеральной прокуратурой РФ (ч. 3 ст. 460). См. коммент. к ст. 460;

15) принимать решения по запросам о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства. Правом решать этот вопрос обладает лишь Генеральный прокурор РФ или его заместитель (ч. ч. 4, 7 ст. 462, ст. 465);

16) направлять в суд материалы, подтверждающие законность и обоснованность решения о выдаче лица в случае обжалования в суд этого решения (ч. 3 ст. 463);

17) принимать решения по вопросу об избрании меры пресечения в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, в целях обеспечения возможности выдачи лица при получении от иностранного государства запроса о выдаче лица, если при этом не представлено решение судебного органа об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 466). См. коммент. к ст. 466;

18) подвергать лицо, в отношении которого поступил запрос о выдаче, домашнему аресту или заключить его под стражу без подтверждения указанного решения судом РФ, если к запросу прилагается решение судебного органа иностранного государства о заключении лица под стражу (ч. 2 ст. 466);

19) направлять уголовное дело в суд после утверждения обвинительного заключения (акта); вручать копии обвинительного заключения (акта) с приложениями обвиняемому, а также защитнику и потерпевшему, если они ходатайствуют об этом (ст. ст. 222, 226);

20) поддерживать государственное обвинение и быть субъектом доказывания (ч. 1 ст. 86) в ходе судебного производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 37). Следует отметить, что по буквальному смыслу ч. 5 комментируемой статьи полномочия прокурора выполняются в уголовном судопроизводстве лишь прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами. В то же время согласно п. 31 ст. 5 УПК понятие прокурора в уголовном процессе охватывает: Генерального прокурора РФ и подчиненных ему прокуроров, их заместителей и иных должностных лиц органов прокуратуры, участвующих в уголовном судопроизводстве и наделенных соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Однако в ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" в настоящий момент не содержится какого-либо перечня должностных лиц органов прокуратуры, наделенных полномочиями именно для участия в уголовном судопроизводстве. Таким образом, если исходить из буквального толкования названных норм, помощники прокуроров всех уровней не могут осуществлять полномочия, предусмотренные комментируемой статьей, в том числе и поддерживать государственное обвинение в суде. То же самое следует сказать и о прокурорах отделов и управлений, начальниках отделов прокуратур городов и районов. Поэтому ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" нуждается в безотлагательном дополнении его перечнем должностных лиц органов прокуратуры, наделенных полномочиями для участия в уголовном судопроизводстве;

21) вступать в уголовное дело частного обвинения (ч. 4 ст. 318). Согласно ч. 4 ст. 321 государственный обвинитель поддерживает обвинение в судебном заседании только тогда, когда следователь, а также с согласия прокурора дознаватель возбуждают уголовное дело о любом преступлении, указанном в ч. ч. 2 и 3 ст. 20, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. Исходя из этого, можно прийти к выводу, что под вступлением прокурора в дело частного обвинения следует считать не возбуждение им такого дела, а лишь поддержание им государственного обвинения в суде в названных выше случаях;

22) вносить апелляционные и кассационные представления на не вступившие в законную силу решения судов первой и апелляционной инстанций (ст. 354);

23) продлевать срок дознания (ст. 223);

24) продлевать срок проверки дознавателем сообщения о преступлении до 30 суток при необходимости проведения документальных проверок или ревизий (ч. 3 ст. 144);

25) согласно п. 3 ч. 5 ст. 439 УПК прокурор сохранил право прекратить уголовное дело при рассмотрении постановления следователя о направлении дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера.

5. В п. 12 ч. 1 ст. 448 сохранилось полномочие прокурора субъекта РФ возбуждать уголовное дело в отношении члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса. В то же время уголовные дела в отношении члена Центральной избирательной комиссии Российской Федерации с правом решающего голоса, председателя избирательной комиссии субъекта Российской Федерации возбуждаются председателем Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации (в ред. ФЗ от 4 июля 2003 г. N 94-ФЗ и ФЗ от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ). Такое расхождение вряд ли может быть объяснено какими-либо рациональными причинами и, по-видимому, является результатом технической ошибки законодателя, однако для его устранения требуется изменение закона.